西政网讯 （通讯员 谭彬璐）10月14日晚，由西南政法大学刑法学科主办，重庆市新型犯罪研究中心、国家毒品问题治理研究中心、西南政法大学量刑研究中心、北京市盈科律师事务所和北大法宝学堂协办的“刑法治理的现代化与本土化”系列讲座第8期成功举办。本期专题讲座通过北大法宝学堂线上学习平台和腾讯会议APP线上进行，由武汉大学法学院何荣功教授主讲，主题为“轻罪立法的中国问题与选择”，由华东政法大学刑事法学院焦艳鹏教授、华东师范大学法学院柏浪涛教授、浙江大学光华法学院高艳东副教授、西南政法大学法学院陈小彪副教授担任与谈嘉宾。本期讲座由中国社会科学院大学林维教授主持。本期专题讲座共吸引7500余位观众在线参与。

中国社会科学院大学林维教授主持 （法学院供图）

在本期讲座正式开始之前，主持人林维教授首先介绍了今天的讲座题目以及轻罪立法的大体背景，并特别指出党的十八大以后，全面依法治国的伟大任务取得了更大的成果，在今年党的二十大召开后，全面依法治国，以人民为中心的立法、实现全过程人民民主，会依然是我们下一步要努力实现的目标和任务，以及整个国家和政府工作的重要指导方针。因此，今天探讨的全面依法治国过程当中的轻罪立法问题，是刑法学者以学术的深度思考和讨论来迎接党的二十大召开。随后，林维教授对主讲人何荣功教授和各位与谈嘉宾的进行了介绍。

武汉大学法学院何荣功教授主讲 （法学院供图）

在本期讲座的第一阶段，主讲人何荣功教授围绕“轻罪立法的中国问题与选择”这一主题，从轻微危害行为的两种制裁体系、我国轻罪立法的表现与正当性、轻罪立法的困境与分析、我国轻罪立法未来的选择四个方面展开了详细阐述。

第一个问题是轻微危害行为的两种制裁体系。何荣功教授首先通过中西方的格言名句，指出对于危害行为的治理，中西方都重视“治小恶，防大恶”。轻微危害行为的处理不单是个刑法问题或法律问题，更是社会治理及其科学化的重要课题。何荣功教授指出，犯罪及其造成的法益侵害结果虽然是客观存在的，但犯罪圈的设置却系人类的建构性存在，所以，国民观念、法律传统和司法政治体制等，都会对制裁体系和犯罪圈的划定产生影响。何荣功教授对我国违法犯罪区分的二元违法体系即“小犯罪圈”与西方国家一元违法体系即“大犯罪圈”做了详细的对比，提出西方国家采用一元违法体系与“大犯罪圈”有强化规则、预防大恶、行政权受限等制度和实践逻辑；我国采用二元违法体系与“小犯罪圈”有自己的制度和实践逻辑，包括行政权的强大、案件处理的高效率、节约司法资源以及避免犯罪标签等。

何荣功教授指出，现实社会的制度系整体性的存在，西方和我国的两种制裁体系分别对应各自的刑事司法运行机制和刑罚制度。首先，在刑事司法运行机制方面，西方一元违法体系与“大犯罪圈”对应的是漏斗型刑事司法运行机制；我国二元违法体系与“小犯罪圈”主要对应的是圆筒型刑事司法运行机制（这种运行机制近年有所改善）。两种制裁体系和刑事司法运行机制各有特点、优势，也各有不足。前者中，虽然符合刑法规定犯罪的数量大，但大量轻微犯罪行为被司法机制“漏”出来，避免贴上犯罪标签。我国是通过高犯罪门槛，确保刑法谦抑性，避免刑法过度干预社会，大量轻微违法行为以行政违法处理，效率高，但行为一旦进入刑事司法程序，将难以脱罪。其次，在刑罚制度方面，与大犯罪圈和低犯罪门槛相适应，西方国家建立了种类多样的轻微刑罚制度，比如短期的自由刑、赔偿与轻微罚金、资格刑、社区服务，还有相对完善的前科消灭制度；与相对高犯罪门槛相适应，我国的刑罚比较严厉，前科消灭制度的对象和适用范围也很有限。通过比较，何荣功教授指出，整体而言，我国目前呈现的是“厉而不严”的刑法结构，即刑事法网相对粗疏，但刑罚比较严厉；西方国家呈现出“严而不厉”的刑法结构，即刑事法网比较严密，但刑罚不一定都很严厉。

在比较中西方对于轻微犯罪处理的刑法制度和刑事司法机制后，何荣功教授针对刑法谦抑性提出自己的见解：第一，刑法谦抑性是人类朴素的观念和法感情，中国和西方国家都强调刑法谦抑性；第二，刑法谦抑性与犯罪门槛的高低没有必然联系，不能简单地认为犯罪门槛高，就体现刑法谦抑性；犯罪门槛低，就不体现刑法谦抑性。第三，刑法谦抑性，是一种观念，也是一种立法技术，还是一种刑法运行机制。第四，我国通过高犯罪门槛，维护刑法谦抑性；西方国家主要是通过漏斗型刑事司法运行机制，实现刑法谦抑性。因此，对刑法谦抑性要动态、整体性理解，不能孤立、片段地看待。

第二个问题是我国轻罪立法的表现与正当性。何荣功教授指出，本次报告所称的轻罪立法是一种立法趋势和现象，即随着犯罪门槛降低，把过去由和现在可以由行政法等调整的行为纳入到刑法范围。何荣功教授列举了近年我国轻罪立法的规范表现，主要包括：第一，扩大既有犯罪范围，将原由行政法调整的行为犯罪化。第二，增设新罪，将原由治安管理处罚法调整的行为升格为犯罪。第三，新增罪名，将原本可以依法按照犯罪预备、帮助犯处理的行为正犯化。第四，新增罪名，将以往由职业道德规范或处罚不明确的行为犯罪化。第五，新增罪名，将性质上主要属于民事纠纷的行为犯罪化。第六，面对新型社会问题，刑法新增轻犯罪类型。

对于近年我国犯罪门槛降低以及轻罪立法，何荣功教授充分肯定了其正当性与积极价值。第一，契合法治建设的方向。将危害行为纳入司法体系调整，赋予被告人辩护机会，有助于更为充分地尊重和保障公民权利。这是我国致力于行政处罚权司法化改造（劳动教养制度改革）的重要动因之一。第二，有利于培养公民的守法意识。将轻微犯罪纳入刑法调整，道德底线刚性化，规则刚性化，可以避免“破窗”现象。第三，有助于缓解传统刑法结构的矛盾，促进我国刑法结构由“厉而不严”向“严而不厉”方向转型。第四，符合现代社会治理需要。在信息风险社会，犯罪治理上的未雨绸缪，治小罪防大害，是一种值得提倡的犯罪治理策略。

第三个问题是轻罪立法的困境与分析。何荣功教授指出，对于西方国家的大犯罪圈，近年越来越多西方国家学者开始关注并表达批评意见。比如，英国仅在1997至2006年工党执政的10年中，立法新创约3000个新罪名，在2013年时英国罪名总数已超过1万。在美国，犯罪的范围非常广泛，超过70%的成年人可能在其人生的某个时点都已犯下可能判处监禁的犯罪（具体内容可以参见美国学者胡萨克教授的专著《过度犯罪化》以及相关论文）。我国在很长一段时间内，对轻罪立法几乎是持单面肯定的态度，但最近几年慢慢开始走向理性和全面，其中的重要契机就是危险驾驶罪的案件数量居高不下的现实。何荣功教授详细引用了近年最高人民法院和最高人民检察院公布的有关危险驾驶罪（醉驾型）的数据，予以说明。

对于立法初衷与现实的差距和困境，何荣功教授进行了分析展开。首先，我国当前面临醉驾案件基数大的巨大压力，因为，一方面，经济社会发展带来了汽车“走入寻常百姓家”，如果国民规则意识不够强，喝酒醉酒开车的数量必定大，案件数量必然多；另一方面，虽然近年国家高度重视“少捕慎诉慎押”刑事司法政策，有的地方还进行了醉驾不起诉重大改革，但圆筒型刑事司法运行机制并没有根本改变，办案机关和人员对于犯罪的追诉观念和思维还比较浓厚，案件一旦进入司法程序，不起诉或者脱罪仍较难。这些原因叠加，危险驾驶罪的数量大的困境，未来仍然是突出和棘手的问题。何荣功教授指出任何一项法律制度的改革，都会牵涉与其相关的制度改革问题。倘若仅对制度的主体部分进行重构，而不考虑相关或配套的制度改革的话，则这种改革必将带来一系列相互制度的集体“排异”反应。危险驾驶罪出现的困境，有必要引起我们对制度改革整体性的关注和思考。

第四个问题是我国轻罪立法未来的选择。在我国，轻微危害性行为如何科学处理，何荣功教授认为可以有两种选择：一是，坚持传统的违法和犯罪区分的二元违法体系，维持相对高的犯罪门槛；二是，规模性地降低犯罪门槛，构建“大犯罪圈”，并建立配套漏斗型的刑事司法运行机制和轻微刑罚制度。后者是西方国家普遍采取的机制，我国港澳台地区也是该机制。何荣功教授认为，放弃传统做法，构建“大犯罪圈”的刑法制度和漏斗型刑事司法运行机制在当前的我国不可行。首先，我国国民规则意识有待提升，轻微违法行为的绝对数量庞大，一旦规模性降低犯罪门槛，构建“大犯罪圈”势必产生大量的刑事案件，我国的司法资源并不足以支撑。其次，我国司法权的性质和西方国家不同，西方国家犯罪化的重要动因和目的是赋予和保障犯罪人的辩护权，这与我国明显不同。在我国，行为一旦被犯罪化，直接意味着行为人面临更重的惩罚，而不是加强权利保护的问题。再次，我国的犯罪标签观念浓厚，犯罪后的人很难融入社会，规模性降低犯罪门槛，社会难以承担其重。复次，“少捕慎诉慎押”刑事司法政策近年虽然得到了有力地贯彻，但漏斗型刑事司法运行机制及其配套制度在我国没有真正建立，而且，在短时期建立起完善的漏斗型刑事司法运行机制，并不现实。还有，由行政机关处理轻微刑事案件，效率高、成本低、后遗症小，具有明显的优势，未必不是一种更好的选择。何荣功教授强调，积极主义刑法观当然有其合理性，但是在眼下要注意避免犯罪门槛下降以及轻罪立法可能导致的“又严又厉”刑法结构与结果。

对于当前我国轻罪立法现象，何荣功教授指出，在形式上，我国的轻罪立法与国际社会多数国家做法趋向一致，但其中的主要原因并非相同，即“形同而实异”。近年犯罪门槛下降和轻罪立法主要是刑法积极参与社会管理（治理）的表现，是刑法强化社会管理（治理）的表现，并非主要是行政处罚权的司法化改造。

最后，何荣功教授就本次的主讲内容进行总结：第一，西方法治发达国家普遍采取的是“大犯罪圈”，重视轻罪立法，初衷在于法治化解决危害社会行为及其归责问题，限制行政处罚权。我国轻罪立法也有行政处罚权司法化改造的因素考量，但最近几年，轻罪立法的动机主要是强化刑法对社会的管理（治理）。第二，如果犯罪门槛降低主要是基于刑法积极参与社会治理，那么，势必导致“又严又厉”的刑法结构和结果。案件的数量将是办案机关无法承受之重，犯罪标签及其后果也将是社会无法承受之重。第三，在我国传统违法和犯罪区分的二元违法体系中，大量轻微违法行为交由行政机关处理，不仅效率高，而且有效地避免犯罪标签，这种体系具有优势，根本上契合我国的政法体制，不应轻易改变。第四，国家当然应重视对轻微违法行为的治理。但刑罚作为一种粗暴的社会治理方式，天生并不适合作为调整社会关系的手段。轻微危害行为应更多通过道德伦理教化、民事行政法调整。刑罚参与社会治理成本高、后遗症大，效果也难以持久，需要慎之又慎。何荣功教授指出，真正的刑法现代化应当是国家和社会逐步摆脱对刑法的依赖，而不是刑法纠结其中越陷越深。传统违法犯罪区分的二元违法体系在我国具有优越性，我国未来应谨慎推进轻罪立法。

华东政法大学刑事法学院焦艳鹏教授、华东师范大学法学院柏浪涛教授、浙江大学光华法学院高艳东副教授、西南政法大学法学院陈小彪副教授与谈（法学院供图）

在本期讲座的第二个阶段，与谈嘉宾焦艳鹏教授、柏浪涛教授、高艳东副教授与陈小彪副教授按顺序分别对何荣功教授的主讲内容进行了点评。

焦艳鹏教授从文明发展的历史进程对轻罪立法的滥用以及轻罪的正当性与轻微违法行为、轻微冒犯行为之间的关系出发，对何荣功教授主讲的内容进行了点评。首先，其用“随地吐痰”“随地乱丢垃圾”“在公众场所男性赤膊上身”这些不文明行为被一些地方行政法规作出违法性评价的例子，探讨了轻微违法行为和轻微冒犯行为进入法律评价的机制。其认为，在轻罪立法过程中，首先应当进行命题还原，即轻微违法行为与轻微冒犯行首先应做轻烈度的民法或行政法评价。其次，其认为对行为危害的实质判断是判断轻微违法行为、轻微冒犯行为是否入罪化的实质标准，并以醉酒骑行自行车为例，提出了其对于轻微违法行为、轻微冒犯行为被作出违法性评价可能会导致轻罪立法对于人们生活利益不当干预的忧虑。第三，焦艳鹏教授指出，人在生活当中不是完美的动物，有些行为有可能冒犯他人的人身、财产、安全或社会秩序，对人的天生弱点的适度容忍恰恰是社会保持文明和有序的必然状态。

柏浪涛教授在赞同何荣功教授观点的基础上，提出审慎推进轻罪立法时有许多配套制度应当予以建全。首先，柏浪涛教授从刑事司法角度探讨了我国采取日本、德国的漏斗型司法运行体制的困难点，原因主要包括：一、赋予公诉机关过多的自由裁量不起诉的权力可能会产生另一种消极效果；二、在侦查机关立案、侦查、移送公诉机关审查起诉后，公诉机关对大量案件做不起诉处理，可能会导致我国司法资源浪费。其次，柏浪涛教授对我国《治安管理处罚法》与德国《违反秩序法》进行了对比，认为我国目前应当对行政违法行为加以重视并对《治安管理处罚法》进行更为细致地完善。除了以上的观点之外，柏浪涛教授还提出，我国目前针对一些犯罪出台的追诉标准，在一定程度上表明了我国的“漏斗”正在形成。同时，柏浪涛教授还针对何荣功教授提出的危险驾驶罪的例子谈论了自己的想法，其认为当前危险驾驶罪不应当被取消，该罪庞大的案件数量并不能成为批判该罪的标准，在当前汽车几乎成为必需品的时代，该罪设立之后出现案件数量庞大是可预见且正常的现象。

主持人林维教授在柏浪涛教授发言后插播了其个人的一些看法，其认为所谓的“漏斗型机制”，在我国的司法体制中有时候可能起不到所谓的“过滤”作用，目前的阻隔机制在我国整个刑事诉讼过程的每一层中并没有得到有效的发挥，并继续以危险驾驶罪的司法程序为例，指出其中存在的自由裁量权空间不足的问题。此外，林维教授还提出了危险驾驶罪目前的案件数量虽然可能在立法者意料之中，但更多的也是在意料之外的观点。

高艳东副教授虽然赞同何荣功教授审慎推进轻罪立法的观点，但其认为我国目前要实现审慎推进轻罪立法较为困难，轻罪立法的趋势是不可阻挡的。高艳东副教授从两个方面对其观点进行了阐述：一是因为国家权力存在的需要，全世界的国家都需要通过刑法实现对社会的管理和统治，增加秩序型罪名是国家维系其正当性的需要。二是因为社会发展的需要，随着暴力犯罪的减少、社会道德水准的提升、人们安全需要的提高，一些原本不算犯罪的行为都需要作为犯罪处理，暴行、醉驾以及网络空间犯罪等例子都可以用来对以上观点进行佐证。此外，高艳东副教授还提出，在目前轻罪立法势不可挡的情况下，我们应当做到“特别办、向前看”，“特别办”就是要让轻罪变成真正够轻的罪（如把醉驾的法定刑降到罚金或更短的自由刑），治安处罚、违警罪、秩序罚都可能成为未来的趋势；“向前看”就是要落实出罪机制，激活“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的出罪条款，最高法与最高检应当大量出台以出罪为导向的司法解释，同时轻罪立法要对犯罪的标签化问题予以解决。

陈小彪副教授虽然基本认同何荣功教授的观点，但对于轻罪立法的观点更为激进，其认为我国目前轻罪立法的步子走得过快。因此，其以“轻罪立法的体系失调与归正”为题，从轻罪立法体系失调之表现、原因以及归正三个方面发表了自己的看法。陈小彪副教授认为，轻罪立法体系失调主要表现为法条排列失序、罪名安排失位、刑法配置的失衡三个方面，原因是刑法结构欠缺轻罪的体系位置、刑罚理念欠缺轻罪思维惯性以及现有的刑法理论欠缺轻罪学理准备。面对以上困境，需要对轻罪立法体系失调进行归正，应当从更新罪刑观，形成轻罪立法发社会环境、提倡行政刑法，适用法定犯之规模需要、适时启动刑法的再法典化，调整刑法体系以及降低轻罪之法律与社会评价，契合轻罪特质四个角度出发。

在本期讲座的第三个阶段，何荣功教授与各位与谈嘉宾针对观众的线上提问，包括对轻罪立法的具体模式进行廓清或是在现行的刑法典内进行具体改造的两种立法模式的选择、轻罪立法是否也应当对单位使用、轻罪刑罚的附随后果、前科消灭制度的前景、轻罪的共犯、如何在轻罪立法中避免因事立法、是否有可能将《治安管理处罚法》发展成轻罪法等问题进行了回应。

讲座最后，主持人林维教授、主讲人何荣功教授以及各位与谈嘉宾对今天的讲座分别进行了简要总结。何荣功教授在总结中说：“不管未来如何，对于国家也好，对于办案机关和人员也好，对于公民也好，慎刑都是一种美德”。至此，“刑法治理的现代化与本土化”系列讲座第八期圆满结束。