西政网讯 （通讯员 张梓昂 钱建辉）2022年11月26日晚，由西南政法大学刑法学科主办，重庆市新型犯罪研究中心、国家毒品问题治理研究中心、西南政法大学量刑研究中心、西南政法大学外国及比较刑法研究中心、北京市盈科律师事务所、北大法宝学堂协办的“刑法治理的现代化与本土化”系列讲座第13期成功举办。本期专题讲座主题为“当代中国刑法社会机能的本土化选择”，由贵州省社会科学院党委书记吴大华教授主持，由中国政法大学刑事司法学院副院长王志远教授主讲，由上海社会科学院法学研究所刑法研究室暨欧洲刑事法研究中心主任魏昌东教授，清华大学法学院党委副书记王钢副教授，盈科刑辩学院副院长韩正武律师，西南政法大学法学院卢有学教授担任与谈嘉宾。讲座通过北大法宝学堂线上学习平台和腾讯会议APP线上进行，共有6000余人在线参与。

吴大华教授　　（图片来源：　　法学院）

在本期讲座正式开始之前，主持人吴大华教授首先介绍了讲座的题目和背景，并指出刑法在确认规范并引导民众守法方面应发挥积极作用，而不能受到狭窄视角的限制而发挥破坏性作用。随后，吴大华教授对主讲人王志远教授和各位与谈嘉宾进行了简要介绍，并对支持和参加本次讲座的学界同仁表达了感谢和欢迎。

王志远教授　　（图片来源：　　法学院）

在本期讲座的第一阶段，主讲人王志远教授围绕“当代中国刑法社会机能的本土化选择”这一主题，从刑法的机能概述、刑法社会机能的位阶问题、刑法社会机能视野下的当代刑事司法观察、时代变迁下的刑法社会机能、法治视野下的当代中国刑法社会机能选择、规范确证的“公正意涵”及其实践检讨等方面展开了详细阐述。

第一，关于刑法的机能。王志远教授认为，刑法的机能有社会机能和本体机能两个基本向度，其中本体机能有裁判规范机能（限制机能）和行为规范机能（规制机能）的对立，而社会机能包括人权保障机能和社会保护机能的对立、法益保护机能和规范维护机能的对立，而规范确证机能正是行为规范机能和规范维护机能相结合的体现，无论是立法还是司法，都是向社会确证被违反的规范。对于积极的刑法观与刑法的机能的关系，前者要求刑法根据社会变迁积极回应社会治理的各种需要，是一种更为宏观的政策导向，与后者并非一个层次的问题。

第二，关于刑法社会机能的位阶问题。王志远教授引用张明楷教授和陈兴良教授截然相反的观点，指出刑法的社会机能中存在相互冲突的问题，进而通过引用我国刑法学者冯军教授、日本学者高桥则夫教授、美国实证主义法学大师哈特的论述，在刑法社会机能中的位阶关系上更加强调规范确证机能。在此基础上，王志远教授通过对德国的机能主义刑法观和美国的“规范性犯罪控制”理论的介绍，进一步从行为角度肯定了刑法的规范确证机能。

第三，关于刑法社会机能视野下的当代刑事司法观察。王志远教授通过三个案例指出，我国刑法的社会机能在刑事案件处理过程中起到的指导作用并不明显。首先，王志远教授引用“大堂经理窃案”，以职务侵占罪入罪数额为切入点，指出个案中机械性司法所引起的社会机能考量缺失问题；其次，王志远教授引用“诈骗犯妥协释放案”，以刑事案件处理方式为切入点，认为用社会治理的考量代替刑法社会机能考量可能导致刑法的完全工具化；最后，王志远教授引用“车间主任侵吞原材料案”，以法条之间的关系为切入点，认为个案中社会机能考量的一贯性缺失会带来人权保障与规范确证的冲突问题。

第四，关于时代变迁下的刑法社会机能。王志远教授指出，刑法社会机能观中哪一个应该放在首位，这不是一个永恒的问题，尤其是改革开放以来，不同时期中所针对的不同现象，刑法社会机能的侧重点并不一样。改革开放初期由于社会的严重失范，通过严打刑事政策使人们遵守最为底线性的行为规则，将刑法的行为规制机能置于首要地位；随着市场经济的发展，在宽严相济刑事政策导向下，刑法社会机能开始转向强调人权保障机能。在此基础上，王志远教授认为刑法的社会机能侧重点随着时代的变化而变化，因而应当作出符合时代需求的选择。

第五，关于法治视野下的当代中国刑法社会机能选择。王志远教授将目光聚焦于“法治社会发展”这一问题域内进行观察和思考，并指出我国法治建设需要规则体系建设和规范意识养成。对于规则体系建设，王志远教授从比较法的视野出发，指出我国规则体系建设取得巨大成效，而对于规范意识的养成，王志远教授则指出我国法治建设的瓶颈在于“有规则无规范”。在分析后者时，王志远教授通过“规矩与法治——交通违法意识动因的实证调查”的调研课题，指出道路交通参与者对交通规则的遵守程度，受到财富拥有程度的显著影响。其进一步认为，这一分析结论也佐证已有的经验认知，即当前我国社会，在对人们的日常生活行为具有影响作用的所有因素当中，法律所倡导的规范其实并不具有关键性地位。对于规范意识为何由刑法加以确证，王志远教授通过介绍美国学者关于刑法与规范意识养成之间关系的社会心理学实验，从反面论证了刑事法律制度和运行的不合理对于人们守法意识具有最为显著的摧毁作用。基于上述分析，王志远教授得出阶段性结论，认为将规范确证、培养守法生活态度作为当前我国刑法的首要社会功能具有正当性。

第六，关于规范确证的“公正意涵”及其实践检讨。在将“确证规范”作为刑法的首要社会机能后，王志远教授通过对“法安全”与“法公正”这对范畴进行详细阐释后，认为刑法教义学应当将“法公正”作为首要的价值取向，进而指出只有刑法的运行能够在人们心目当中建立“公正”这种群体性感性认识，才能获得人们的认同，向人们确证法律所提倡的行为规范也才成为可能。在此基础上，王志远教授进一步指出，要实现以“法公正”为保障条件的规范确证，必须避免“不当的规范吁”“不合理的规整手段选择”“刑事法律的异化适用”三种情形。首先，不当的规范吁求。王志远教授在立法检讨上通过袭警罪的设置、在司法检讨上通过“法官滥用职权案”的例证，认为立法者或司法者向其规制的社群发出不合理、不合时宜或不必要的规范吁求，属于规范确证过度。其次，不合理的规整手段选择。王志远教授在立法检讨上以共犯制度为例，以对该制度设立目的为出发点，通过比较法的视野阐释了各国针对共犯的不同选择，并以中立帮助行为案例为支撑，指出共犯制度的设定应从主体间的制度模式转向类似德日的单方化的制度模式，并认为立法需要选择最有利于行为规范指引的规整手段；在司法检讨上以“对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚”这一条款为例，通过以“处理”一词的解释问题为导向，认为对犯罪规整手段做出的选择不当时，对规范确证效果的达致具有削弱作用。最后，刑事法律的异化适用。王志远教授在立法检讨上以我国刑法诈骗罪之间关系处理为出发点，通过诈骗案例为导入，引出“同质行为分立设罪”这一概念，并提出罪质消融这一现象，借助贪污罪和盗窃罪关系问题，提出在立法上应当尽可能减少过度类型化的设定；在司法检讨上通过对化为罪责减免理由的单位犯罪制度引介，指出为了相关责任主体的利益考量，选择性认定为单位犯罪或者单位直接责任人员自然人犯罪，使得单位犯罪制度在相当程度上就被异化成为责任主体开脱罪责的理由，无助于规范吁求的实现，导致偏离制度规范目的而适用法律的情况。

部分与会嘉宾合影　　（图片来源：　　法学院）

在本期讲座的第二个阶段，针对王志远教授的主讲内容，与谈嘉宾魏昌东教授、王钢副教授、韩正武律师、卢有学教授依次提出了自己的观点和看法。

魏昌东教授从两个方面提出了自己的观点。第一是刑法机能的话语体系渊源。“刑法机能”是典型的舶来品，在中国传统刑法当中并不存在这一语词，指称这一语词的通常是“刑法的任务”。刑法机能属于德日刑法的话语体系，在机能的位序上也存在着何者处于更为优位的理论争议。当下，国内学者对刑法机能的研究已经从法治初建时期的“引介”进入到刑法机能如何在立法与司法中积极实现的问题。更多学者关注的是刑法的法益保护机能应当如何在立法司法中实现，以及如何均衡法益保护与人权保障机能的关系，进而提出刑法立法观的选择问题。刑法是否应将行为规制机能作为首要机能需要进行探究，进而对中国刑法立法需要作出何种选择进行更深刻的揭示，具有重要的时代意义和现实意义。第二是对规范确证的隐忧。一是其可能加剧刑法主观主义，导致与法益保护原则的对立；二是导致模糊了刑法的法益选择、位序排列，以及行政犯的过度扩张，混淆行刑关系的基本定位，突破法益保护主义的底线，造成刑法立法的导向偏差；三是通过取消法定犯、数额犯的数额标准，会对我国刑法的“定性+定量”定罪模式造成冲击，最终导致立法只定性不定量；四是规范确证对司法机关来说本身就是一种挑战，对社会公众施加全面了解法律规范的义务存在实现难度。

王钢副教授认为，第一，机能主义的立场在我国学界属于比较新的提法，在我国传统刑法理论所见不多。王志远教授的定义点出了核心要义，其强调的是制度与规范的有用性的考察。这种有用性的思维在现代社会具有正当性。第二，完全赞同法律确证的观点。法律本身是一套行为规范体系，应强调其行为规制机能。一个犯罪发生了，虽然处罚行为人无法挽回结果，但处罚就是面向将来的价值考量，通过处罚行为人确证了规范的效力。刑法确立行为规范并以法律制裁来维持，这是维系现代社会存续的必要方式。第三，如果把刑法的功能理解为确证行为规范，那么规范从何而来是一个问题。很多学者都强调学者的规范属性，但这些学者又偏向法律实证主义，不会超过实在法去讨论法律的正当性。从功能主义的视角看，什么样的规范是正当的是必然要面对的问题，因为任何规范都要通过机能主义的审查后才能被称为正当。因此，通过什么样的标准确定法律的正当性是一个问题。

韩正武律师认为，首先，刑法治理的现代化始终存在，但应理解为“时代化”。其次，我国从来不缺乏本土化的资源，本土化最大的特点是“慎刑”。再次，规范确证问题即是正当程序的确立问题。长期的刑事司法是“圆柱形”而非“漏斗形”的追诉机制，没有办法实现规范确证。刑法立法应当是“严而不厉”而非“厉而不严”，并通过“漏斗形”的司法过程实现法律确证。最后，现代化与本土化的结合点在于“中学为体、西学为用”。“体”即是“慎刑原则”，“用”即是技术层面的操作问题，包括诸如米兰达规则、法庭诘问、法庭的设置等，这两方面的结合采用可能把规范确证发挥到极致。

卢有学教授从以下几方面提出了自己的观点。第一，刑法的机能及其相互关系。刑法的机能存在秩序维持、法益保护和人权保障机能之争，秩序维护是刑法的首要机能，但真正能成为现代刑法标志的是人权保障机能。第二，刑法规范本身体系的科学性问题。真正的法治状态是人们最大限度的自我约束与法律的最少现身，但前提是刑法本身的科学公正。刑法规范在体系性问题上的科学性问题在走私犯罪、在其他犯罪中实施强奸或奸淫行为的处理、收受贿赂为他人谋取利益的问题中均有所体现。第三，类推解释在任何情况下都不应被认可，包括有利于被告人的类推解释。

在本期讲座的第三阶段，王志远教授和与谈嘉宾针对线上观众的提问，就如何借助中国本土资源实现刑事治理本土化、强调规范确证是否会导致过度强调行为规范的刑法立法、如何看待规范确证机能与积极刑法观之间的关系、在积极刑法观背景下立法谨慎扩张同时如何在司法操作方面如何实现规范确证机能、轻罪制度建构应如何避免泛秩序化的倾向、如何在刑事辩护中体现刑法的机能、刑法体系的混乱是否是由于立法者对犯罪客体的认定趋于随意等问题一一进行了回应。

最后，主持人吴大华教授对本次讲座进行了总结。吴大华教授指出，随着依法治国进程不断推进，十八届四中全会以后明确了依法治国的总体目标，党的二十大明确提出要完善以宪法为核心的社会主义法治体系，与王志远教授提出的进一步加强刑法规范的指引作用，特别是与整个社会法治规范的养成密切相关。党的二十大报告针对法治社会也进行了全方面论述，对于“两个结合”，尤其是马克思主义基本原理和中华优秀传统文化相结合也有深刻阐述。吴大华教授强调，对于中国走何种法治道路、采取何种法治模式、适用何种法律体系，应当从中国国情出发。同时，吴大华教授向主讲人、各位与谈嘉宾和所有参与讲座的观众表示了感谢。至此，“刑法治理的现代化与本土化”系列讲座第十三期圆满结束。

会议海报　　（图片来源：　　法学院）